Bei der Ermessensentscheidung über die Höhe des Vorschusses für die Überprüfung und ggfs. Ergänzung eines Buchauszuges im Wege der Ersatzvornahme durch einen Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchsachverständigen sind nur die notwendigen Kosten der Zwangsvollstreckung ersatzfähig, so dass grundsätzlich auch dem Interesse des vertretenen Unternehmers – als Schuldner – an einer sparsamen Verfahrensweise Rechnung zu tragen ist. Das Gericht hat über die Höhe des Vorschusses insoweit nach billigem Ermessen zu entscheiden.
OLG Hamm, Beschluss vom 13.10.2022 – I-18 W 20/22
Dabei folgten die Richter zunächst der Auffassung des OLG Dresden (Beschl. v. 13.5.2020, Az. 8 W 277/20), wonach zwischen der Frage der Berechtigung des Gläubigers zur Beauftragung eines Wirtschaftsprüfers seines Vertrauens und der Frage, welche dadurch entstehenden Kosten der Schuldner zu tragen habe, zu unterscheiden sei. Letztere Frage sei auch für die Höhe eines Kostenvorschusses von Bedeutung. Denn der Gläubiger könne den Ersatz von Kosten letztlich nur verlangen, soweit diese notwendig wären. Damit wäre es nicht vereinbar, dem Gläubiger – dem Handelsvertreter – einen Vorschuss zuzusprechen, soweit dieser erkennbar über die notwendigen Kosten hinausgehe. Aus diesem Grund müsse schon bei der Ermessensentscheidung über die Höhe des Vorschusses neben dem Inhalt der im Wege der Ersatzvornahme zu vollstreckenden Handlung grundsätzlich auch den Interessen des Schuldners an einer sparsamen Verfahrensweise Rechnung getragen werden.
Was die Höhe des angesetzten Stundensatzes angehe, sei der avisierte Durchschnittsbetrag i.H.v. 220,00 EUR als ausreichende Grundlage für ein Ermessen der Höhe der voraussichtlichen Kosten anzusehen. Ihm liege erkennbar eine „Mischkalkulation“ betreffend die Tätigkeit von Mitarbeitern unterschiedlicher „Kompetenz“ zugrunde. Es sei nachvollziehbar und vom Schuldner hinzunehmen, dass derzeit noch nicht feststellbar sei, in welchem Umfang welche dieser unterschiedlich qualifizierten Mitarbeiter heranzuziehen seien.
Der Schuldner könne sich auch nicht darauf berufen, dem Vorschussanspruch lägen überhöhte Stundensätze zugrunde; es seien allenfalls Stundensätze zu erstatten bzw. zu bevorschussen, wie sie im JVEG (für die Tätigkeit von Sachverständigen der einschlägigen Fachgebiete) niedergelegt seien. Denn das JVEG enthalte keine verbindlichen Vorgaben für die Bemessung von Honoraren im Rahmen der privatrechtlichen Beauftragung von Sachverständigen. Der Gläubiger habe folglich auch keine Handhabe, einen von ihm ausgesuchten Wirtschaftsprüfer auf die Sätze des JVEG zu verpflichten, wenn dieser nicht bereit sei, dafür „zu arbeiten“.
Mit dem Argument, der Gläubiger habe überhöhte Stundensätze vereinbart, könne der Schuldner vielmehr nur dann dem Vorschussbegehren erfolgreich entgegentreten, wenn sich der Gläubiger entweder missbräuchlich (oder in gleichsam kollusivem Zusammenwirken mit dem zu Beauftragenden) auf überhöhte Stundensätze eingelassen hätte, wofür im vorliegenden Sachverhalt nichts ersichtlich gewesen sei, oder wenn erkennbar gewesen sei, dass der Gläubiger einen anderen Wirtschaftsprüfer zu deutlich günstigeren Stundensätzen (bei gleichem zeitlichen Einsatz) hätte beauftragen können. Auch dafür bestünden keine Anhaltspunkte, denn der Gläubiger habe dargelegt, sich letztlich erst aufgrund „intensiver Anstrengungen“ an den jetzt ausgewählten Wirtschaftsprüfer gewandt zu haben. Der Senat habe an der Richtigkeit dieser Darstellung keine Zweifel. Es liege nämlich auf der Hand, dass hochqualifizierte Berufsträger mit der Qualifikation eines Wirtschaftsprüfer für die durchaus nicht alltägliche Aufgabe der hier erforderlichen Ergänzung eines Buchauszugs nicht leicht zu finden seien, schon weil sie bekanntermaßen mit ihrem eigentlichen „Geschäft“ der Abschlussprüfung ausgelastet seien. Auch der Schuldner habe keinen Wirtschaftsprüfer benannt, der willens und in der Lage gewesen wäre, zu geringeren Stundensätzen zu arbeiten.
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